“共享用工”常态化？你必须了解的这3大问题，一文说清！

作 者 | 鲍锋 易才集团法务总监

来 源 | 劳动法学会会刊

众所周知，刚刚过去的2020年因新冠肺炎疫情的出现显得极不平常。

在这一年里，停产停工、居家隔离、远程办公、线上会议等等或因疫情影响、或因抗疫需要带来的新情况和新常态纷至沓来，在这些变化的背后，劳动关系和就业稳定也面临诸多新的挑战。

“共享用工”崭露头角，

但还存在诸多问题需要厘清

在疫情影响带来的众多变化中，“共享用工”这一新的就业形态逐渐崭露头角。

“共享用工”是一种劳动力资源配置方式，最初表现为企业间自发进行的余缺员工调剂：

即员工富余的原用人单位（本文以下简称原企业）与因短时期内缺工具有借用员工需求的缺工单位（以下简称缺工企业）之间，在尊重员工本人意愿，各方协商一致的情况下，达成“共享员工合作协议”，将富余员工以“共享用工”的名义短期内从原企业借用至缺工企业。

从实践情况来看，“共享用工”的出现，较有成效地缓解了疫情初期部分企业因停产停工带来的富余员工成本压力，一定程度上避免了企业采取裁员方式降本求生，稳定了员工劳动关系，同时也颇为灵活地解决了缺工企业的短时用工需求，不失为一种多方共赢的非标准化的灵活用工方式。

可能正是因为“共享用工”的这种优势特点的契合，在六稳六保及新经济形势要求下，2020年9月30日，人社部办公厅印发了《关于做好共享用工指导和服务的通知》（以下简称《通知》），明确提出支持企业间开展共享用工，解决稳岗压力大、生产经营用工波动大的问题。

尽管“共享用工”这种用工形式在某种意义上已经得到了官方的认可，但也不妨承认，它并非一个法律意义上的概念，其内涵及具体表现形式本身就具有一定的不确定性，且其涉及借工、用工、退回、劳动的三方法律主体关系及员工身份隶属性方面又与劳务派遣存在诸多相似之处，为避免混淆，需在共享员工的原企业和缺工企业之间就责权分配做出清晰划分，而这种分配又势必涉及员工权益保护问题。

接下来我们就围绕着劳动者的权益保护，帮助大家厘清几个“共享用工”相关问题。

如何界定“共享员工”与原企业、缺工企业

三者间的法律关系

1. 在“共享用工”模式下,“共享员工”与原企业之间的法律关系不发生改变，原企业仍为其用人单位。

“共享用工”模式虽然具有提高人力资源配置效率的效果，但其毕竟是一种非标准用工方式，且我国现行法律中尚无此概念，如果员工在被“共享”后，与已经建立了劳动关系的原企业失去了这层法律关系，其与缺工企业之间又无劳动合同等明确法律关系权利义务的文件，很可能影响劳动关系的稳定性，放大劳动者劳动权利及社会保障权利享受等方面的不确定性。

此外，劳动者在被“共享”过程中，虽然对是否接受“共享”具有选择权，但在实践中，劳动者在企业间共享员工的合作时点，其选择权的行使往往受限于原企业已经处于经营困境的现实条件，如选择不同意接受共享，则员工获得未来劳动报酬的权利将面临不能实现的预期可能，在这种情况下，员工显然处于弱势的一方，可能会被动的同意接受“共享”，而与此同时，如就此隔断其与原企业的劳动关系，则其在原企业工作期间及至劳动关系终结的劳动者的法定权利显然有可能落空。

关于这一点，官方文件也持相同态度。

《通知》中明确：

由此可见，“共享用工”模式中，“共享员工”与原企业之间的法律关系不发生改变，仍为劳动关系，原企业仍为其用人单位。

2. “共享用工”并未形成双重劳动关系，“共享员工”与缺工企业之间不属于劳动关系。

官方文件语境下的“共享用工”，并非属于劳动者自发与缺工企业建立意思联络，继而到该企业工作的情形，其到缺工企业工作的形式也并非是非全日制兼职用工，而是在原企业属于生产经营暂时困难、稳岗意愿强，或者因结构调整、转型升级长期停工停产，且缺工企业短期内用工需求大时，由原企业与缺工企业就人力资源调配利用达成意思一致的一种变更后的用工状态。

简而言之，“共享用工”是一种组织行为，是原企业对劳动者的一种工作安排，而非劳动者个人非由其原用人单位安排而自行到其他单位工作并与新用人单位重新建立劳动关系的情形。

其次，共享用工的形式表现有些类似于过往实务中我们经常遇到的单位“借调”。

借调也是一种发生在组织和组织之间的劳动力调配行为，借出企业将员工借至借入企业，员工继而开始在借入企业的新岗位工作，期间的工资福利待遇一般由借出企业支付（当然某些情况下也可能全部或部分由借入企业支付），借出期间，该员工不再向借出企业提供劳动，而是持续向借入企业提供劳动，直至借出企业将员工从借入企业“召回”，与此同时，“借调员工”的人事关系并不发生转移。

这种情况有些类似“共享员工”。

在“共享用工”这种用工形式中，员工、原企业、缺工企业三方的基本需求都不是寻求劳动关系的转移。

• 原企业选择“共享”员工是在出现员工富余的特殊情况下，短期内进行“员工周转”，由其他主体解决员工成本，待公司业务恢复常态后再收回员工，继续生产经营；

  
  

• 员工的诉求是不因原企业的停产停工造成收入降低，通过“共享”方式维持生活水平，获得劳动收入；

  
  

• 缺工企业选择“共享”员工，则是因短期内集聚的用工需求，需灵活便捷的启用持有成本相对不高的劳动者，但其需求并不是与这些“共享员工”建立长期稳定的劳动关系。

在建立共享合作的三方参与者的诉求出发点都不是转移劳动关系的情况下，如果还要认定共享员工与缺工企业建立了劳动关系，是需要商榷的。

当然，“共享用工”与“借调员工”也不尽相同，至少从表现来看，“借调员工”一般发生在集团建制企业中上下级公司等关联企业之间，而我们所说的“共享用工”概念，一般情况下则在无关联及业务关系的用人单位之间发生。

员工共享期间的劳动报酬、社会保险缴纳

以及工伤责任由谁承担

作为“共享员工”的用人单位，员工在共享期间的劳动报酬、社会保险缴纳仍应由其原企业承担。

与原企业正常用工期间不同的是，基于对员工共享期间劳动力使用这一基本事实，缺工企业应当按照与原企业的协议约定，向原企业结算员工共享期间的劳动报酬费用。

原企业则应当按照与员工变更后的劳动合同约定，向员工及时足额支付约定的劳动报酬。

另外，关于社会保险费，原企业和缺工企业亦可以就相应费用的承担做出约定，该约定在双方之间应属合法有效。

对此，《通知》也已作出明确：

由此可见，共享员工的原企业在共享期间，仍为其劳动报酬支付和社会保险缴纳的义务承担主体，而缺工企业作为实际用工方，负有向共享员工原企业结算员工共享期间劳动报酬的责任。

在这种责任划分原则基础上，原企业与缺工企业之间签订的“共享用工合作协议”中可以就劳动报酬和社会保险费的承担做出约定，因为“共享用工合作协议”在性质上属于平等民事主体之间订立的民事协议，为双方的真实意思表示，原则上在双方之间应具有法律效力，在缺工企业不按照约定向原企业支付相应费用的情况下，原企业可以因缺工企业违约提出民事赔偿诉求。

需要注意的是，双方之间的民事约定不能免除原企业作为“共享员工”用人单位在劳动关系当中应当履行的法律义务，故在劳动报酬问题上，如员工未能及时足额获得共享期间的劳动报酬，即使“共享用工合作协议”约定缺工企业为员工共享期间的劳动报酬直接支付主体，员工仍可依法向原企业主张劳动报酬，原企业与缺工企业为非必要共同被诉主体。

如因缺工企业未将劳动者的劳动报酬结算给原企业的，员工也可以将原企业与缺工企业列为共同被告，裁判机构可酌情判定由原企业和缺工企业承担劳动报酬给付的连带责任。

在社会保险缴纳问题上，如员工该权利在共享期间受到侵害，仍应以原企业为社会保险缴纳义务人，向有关执法机构提出权利主张。原企业也可以基于合作协议的约定，向缺工企业追讨相应费用。

在员工的社会保障权益当中，工伤保险风险待遇不容忽视。关于员工被共享期间，其工伤保险责任的承担主体确认问题，前文已经提到，员工在该期间的社会保险缴纳主体为原企业，其劳动关系并未发生转移，故如员工发生工伤事故，则仍应由原企业承担工伤保险责任,具体的补偿办法可以由原企业和借调单位协议确定。

关于原企业的工伤保险是否可以发挥作用的顾虑，在官方通知中已通过类比借调用工的方式，援引《工伤保险条例》第四十三条第三款予以解决：

经向社保经办机构相关负责人了解，借调用工中，如职工在借调期间受到工伤事故，而原用人单位为借调员工依法缴纳了借调期间的工伤保险，则员工可以获得工伤保险基金列支的工伤保险待遇。

由此可见，在原企业为员工缴纳工伤保险的情况下，员工在共享期间发生的工伤待遇，可以优先要求获得社保基金列支部分，而社会保险未能负担的部分待遇（包括原企业未依法为员工缴纳工伤保险的部分），员工可以要求原企业承担。

同时，原企业可以与缺工企业就工伤保险待遇的费用承担问题予以约定，亦可在实务层面，通过给员工购置商业保险的方式降低不期意外发生带来的损失风险。

缺工企业退回“共享员工”时，

是否需要支付经济补偿或赔偿金

缺工企业退回“共享员工”时，不宜要求缺工企业向员工支付解除劳动关系的经济补偿或赔偿金。

1. 现行语境下的“共享员工”与缺工企业之间并没有建立标准的劳动关系，而是基于原企业劳动关系用工调整境况下的“用工关系”。

缺工企业退回“共享员工”，并非解除劳动关系行为，而是终止了“共享员工”与原企业协议变更的一种用工状态。

因此，在缺工企业退工行为并未触及解除“共享员工”劳动关系的情形下，员工无权要求缺工企业支付解除劳动关系的经济补偿或赔偿金。

2. 若需要缺工企业承担经济补偿，那么“共享用工”的成本优势不再明显，缺工企业很可能将摈弃这种更为便捷的招工模式，这不利于“共享用工”模式的持续发展，与政府支持企业间共享用工的倡导明显相悖。

3.缺工企业是否分摊原企业解除员工劳动关系的成本，可以交予民事主体自治。

原企业从自身利益出发，其在与缺工企业协商订立“共享用工合作协议”时，可以与缺工企业就退工后对原企业的补偿金额、比例分担、支付时间等予以约定，如双方达成一致，该约定应为合法有效，原企业在缺工企业退回某岗位“共享员工”时，可依照约定向缺工企业索取相应费用，分摊用工成本。

4. 员工在缺工企业退回时，虽然不能获得经济补偿或赔偿，但其在此后的劳动关系履行状态恢复到与原企业变更劳动合同前，其在缺工企业“共享用工”期间的工作年限亦在其与原企业所签劳动合同期限内，累计计算为其在原企业的工作年限，故其未来在与原企业解除、终止劳动合同时，仍然享有依法获得经济补偿或赔偿金的权利，且该权利中亦包含“共享用工”期间部分，可以覆盖劳动者的法定劳动权益保护。

“共享用工”还需要

一些规则要求和管理措施

除以上三个问题外，对于“共享用工”用工模式的形式要求和规范管理也是不容忽视的问题。

前文已经提到，“共享用工”和劳务派遣有着相似之处，而劳务派遣为行政许可前置，具有一定准入资质和行政监管要求，比如劳务派遣单位的经营条件、劳务派遣员工比例和岗位性质要求、同工同酬等等，而“共享用工”作为新生事物目前还处于逐步规范的进程中，即“共享用工”仍存在被滥用的可能，不排除有企业以共享用工为名进行违法劳务派遣经营，因此，有必要施与一定的规则要求和管理措施：

1. “共享用工”可考虑采取提前备案制，主管行政管理部门可在企业间存在共享员工合作需求时适时介入，对于双方协议合作给予合规性指导；

2. 对实施共享用工的应用场景和范围加以明确和规范；

比如共享用工中的原企业的要求，在触发某种特殊状况时（如此次企业因新冠疫情防控等重大客观原因无法正常经营）才可以采用。

人社部办公厅《通知》中明确了“重点关注生产经营暂时困难、稳岗意愿强的企业，以及因结构调整、转型升级长期停工停产企业……”。

可见，实施共享用工的原企业一般应为遭遇生产经营困境的企业。同时，《通知》中也明确了“……引导其与符合产业发展方向、短期内用人需求量大的企业开展共享用工。”即共享用工中的缺工企业使用共享员工是一种带有临时性的短期用工行为。

因此，宜对共享用工的期限长度予以合理限制。

3. 限制在关联公司之间采用“共享用工”，以防止企业通过建立多个主体交叉用工规避法定责任，侵害劳动者合法权益；

4. 严禁原企业通过共享用工以任何名目向缺工企业收取员工成本以外的费用，违者可按照违法开展劳务派遣业务处理。

综上所述，厘清劳动关系归属和三方责权，对共享用工模式进行制度规范及实施管理，做好劳动者权益保护，是在兼顾原企业与缺工企业互惠基础上，需要着重考量的，这样将有益于“共享用工”这一新生劳动力调配方式的健康可持续发展，使其真正成为落实“稳就业”基本要求的一种有益尝试。

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