精华回顾 | 《劳动用工法律风险规避及劳动争议应对处理》

2022-01-13 00:00:00

劳动关系

作者 | 律师：胡小燕

最近两年，随着劳动争议案件的大幅增加，员工关系在人力资源管理模块中，重要性已经越来越高。HR需要深入了解员工关系领域的政策。

本文节选自易才集团主办的关于《劳动用工法律风险规避及劳动争议应对处理》主题法律演讲。

本次活动特邀请到律师胡小燕女士为与会嘉宾带来精彩分享，胡小燕女士，深圳大学法律硕士（法学）、深圳市律师行业党委组织工作委员会委员、广东美哲莱律师事务所党支部书记、广东美哲莱律师事务所专职律师、深圳市宝安区智能制造行业协会、法律专业委员会专家委员、弘商法律云平台特聘讲师。

以下为演讲精彩内容，enjoy：

企业五大劳动用工法律风险

01 未签订书面劳动合同法律责任

一、未签订书面劳动合同问题

（一）未签订书面劳动合同法律责任

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止。

（二）未签订如何处理

尽快办理补签。将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同。

（三）双倍工资的保护期限与时效

1. 自用工之日起超过一个月不满一年，最多支持11个月。

2. 仲裁时效从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效，超过一年的仲裁时效不支持。

（四）故意拒签合同，索赔双倍工资

1. 一个月内，经书面通知后不签的，书面通知终止劳动关系，无需支付经济补偿；

2. 超过一个月不满一年的，劳动者不签的，书面通知终止劳动关系，并支付经济补偿。

3. 满一年未与劳动者订立的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

（五）能不能签订劳务合同

1. 受《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规调整，是指劳动者与用人单位在劳动过程发生中的，一方提供劳动力，另一方提供劳动报酬的社会关系。

2. 本质是合同关系，受《民法典》第三编合同编调整。是平等民事主体之间的约定，没有管理与被管理关系。

临时工、实习生、兼职、返聘的离退休人员等无法与企业之间形成持续稳定劳动关系的人员，与企业之间的关系多半属于劳务关系。

劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，在劳务关系中企业无需给员工缴纳社保，成本较之劳动关系低。

02 年休假、产假问题

一、年休假问题

（一）年休假的享受条件??连续工作时间

职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。享受年休假的时间根据职工连续工作时间计算。

（二）全年年休假天数累计工作时间

1. 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；

2. 已满10年不满20年的，年休假10天；

3. 已满20年的，年休假15天。

4. 全年年休假天数根据职工累计工作时间确定。

（三）新进员工、离职员工当年度年休假天数

1. 新进员工当年度年休假天数：劳动者连续工作满12个月后，其当年度的年休假天数应按照连续工作满12个月后的剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

2. 离职员工当年度年休假天数：按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数- 当年度已安排年休假天数。

（四）未休年休假的工资报酬

1. 对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300% 支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

2. 月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

（五）年休假与法定休假日、公休日、事假、病假、产假、探亲假等假期重合时的处理

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

（六）离职时员工多休的年休假天数能否扣回

《企业职工带薪年休假实施办法》第12条第3款：

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

（七）什么情况下用人单位可以不支付未休年休假工资

职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

1. 职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

2. 职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

3. 累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

4. 累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

5. 累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

（八）超过法定年休假天数的福利年休假未休如何处理

劳动合同、集体合同或规章制度约定了超过法定天数的年休假天数，并对超过法定年休假天数的未休年休假约定了是否予以补偿或具体的补偿标准的，该约定有效。

劳动合同、集体合同或规章制度对超过法定年休假天数的未休年休假未约定补偿，或约定了补偿但未明确具体补偿标准的，劳动者要求按照法定标准支付超过法定年休假天数的未休年休假工资的，应予支持。

小贴士：年休假操作实务注意要点

① 原单位的离职证明判断连续工作时间。

② 入职信息登记表、社保缴费清单??判断累计工作时间。

③ 新进员工和离职员工的年休假一定要注意折算。

④ 年休假计算周期：“年度”是指公历年度（即每年的1月1日至12月31日），切勿按入职时间计算年休假周期。

⑤ 统筹安排年休假时，应留存员工签名确认文件。

⑥ 年休假年底清零条款无效，自愿放弃的，应留存员工书面放弃申请文件。

二、产假问题

（一）产假、陪产假、哺乳假的相关规定与天数

产假：

1. 正常产假98+奖励假80（符合法律、法规规定生育子女的）=178天，其中产前可以休假15天。

2. 生育时遇有难产的，增加30天产假；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加15天产假。

3. 女职工怀孕未满4个月终止妊娠的，根据医疗机构的意见，享受15天至30天产假；

4. 怀孕4个月以上7个月以下终止妊娠的，享受42天产假；

5. 怀孕满7个月终止妊娠的，享受75天产假。

6. 陪产假：男方享受十五日的陪产假（符合法律、法规规定生育子女的）。

7. 哺乳假：每天1小时哺乳时间（1周岁之前）保胎假（按病假处理）、产前检查假。

（二）生育津贴与产假工资有何异同

1. 生育津贴是生育保险待遇之一（生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴）职工本人符合法律规定条件后，享有生育津贴待遇。

2. 不能兼得，职工已享受生育津贴的，视同用单位已经支付相应数额的工资；

3. 生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。职工依法享受的生育津贴，按规定免征个人所得税。

小贴士：生育津贴与产假工资计算

① 产假工资：原工资标准，是指女职工依法享受产假前12个月的月平均工资。

② 前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。

③ 前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。

④ 女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。（包括加班工资、绩效工资）

⑤ 生育津贴：按照职工生育时用人单位上年度职工月平均工资/30*假期天数计发奖励假工资、产检假工资、哺乳假工资、陪产假工资：以正常工作时间工资为准。

根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定：

法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。

奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。

03 未及时足额支付员工工资问题

《深圳市员工工资支付条例》第十一、十二、十三条：

第十一条：工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；

工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。

工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。

第十二条：用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日；

因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但是最长不得超过十五日。

第十三条：用人单位与员工的劳动关系依法解除或者终止的，支付周期不超过一个月的工资，用人单位应当自劳动关系解除或者终止之日起三个工作日内一次付清；

支付周期超过一个月的工资，可以在约定的支付日期支付。

04 未及时足额缴纳社会保险问题

一、未及时足额缴纳社会保险问题

（一）缴纳社保的缴费基数是基本工资吗？

社保的缴费基数深圳经济特区社会养老保险条例（2021修订）自2021年8月1日起施行。

《社保的缴费基数深圳经济特区社会养老保险条例》第十、四十三条：

第十条：职工每月缴纳基本养老保险费的缴费基数为其上月工资总额；新参加工作、重新就业和新成立用人单位的职工首月缴费基数为其首月工资总额。

第四十三条：本条例所称工资总额为用人单位按月发放的劳动报酬。

（二）未足额缴纳有什么法律风险？

责任主体：用人单位、直接负责的主管人员、其他直接责任人员

责任承担形式：

1. 行政责任：滞纳金、罚款、失信黑名单

2. 刑事责任：诈骗罪

追缴时效：两年

小贴士：九类社保失信行为

① 用人单位未按相关规定参加社会保险且拒不整改的；

② 用人单位未如实申报社会保险缴费基数且拒不整改的；

③ 应缴纳社会保险费却拒不缴纳的；

④ 隐匿、转移、侵占、挪用社会保险费款、基金或者违规投资运营的；

⑤ 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段参加、申报社会保险和骗取社会保险基金支出或社会保险待遇的；

⑥ 非法获取、出售或变相交易社会保险个人权益数据的；

⑦ 社会保险服务机构违反服务协议或相关规定的；

⑧ 拒绝协助社会保险行政部门、经办机构对事故和问题进行调查核实的；拒绝接受或协助税务部门对社会保险实施监督检查，不如实提供与社会保险相关各项资料的；

⑨ 其他违反法律法规规定的。

28部门联合惩治9类社保失信行为，措施达32种。

（三）入职、离职当月是否应缴纳？

《中华人民共和国社会保险法》（2018修正）第五十七条：

用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。

用人单位的社会保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起三十日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记。

（四）应对技巧

构建企业多元化用工模式

1. 劳务用工关系（实习生、退休返聘、劳务承包）

2. 劳务派遣关系

3. 内部合伙人（小微企业、合伙企业、个体工商户）

4. 外包关系（供应商）

5. 用工主体多元化（关联企业）

优化企业传统的薪资结构

1. 季度奖金、年终奖（非按月发放）

2. 股权激励（干股分红）

3. 福利外包（餐费）

05 解除劳动合同问题

一、解除劳动合同

（一）协商解除

《劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

（二）被迫解除

《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

1. 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

2. 未及时足额支付劳动报酬的；

3. 未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

4. 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

5. 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

6. 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

（三）过错性辞退

《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

1. 在试用期间被证明不符合录用条件的；

2. 严重违反用人单位的规章制度的；

3. 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5. 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

6. 被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效：

1. 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

2. 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

3. 违反法律、行政法规强制性规定的。

（四）无过错性辞退

《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

1. 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2. 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（五）劳动合同终止

《劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：

1. 劳动合同期满的；

2. 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

3. 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

4. 用人单位被依法宣告破产的；

5. 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

6. 法律、行政法规规定的其他情形。

企业如何有效处理劳动争议

01 劳动争议的处理程序

一、劳动争议的处理程序

（一）仲裁前置，二审终审、再审监督。

??仲裁、一审、二审、再审

（二）一裁终局，一审终审（小额诉讼程序）。

（三）审限

02 劳动争议的证据收集

一、劳动争议的证据收集

（一）文书送达

（二）举证期限

（三）举证责任

（四）证据形式

学习有益，成长有易~

我们期待，与愿意思考的HR共同成长~

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