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HR必看!13个劳动用工风险高频问题盘点 | 附实操建议
2023-05-18
来源:HR共享加油站
作者 | 易才集团南大区法律顾问 邢洋律师


每到招聘季,企业都忙于招贤纳士,但在与劳动者签订劳动合同的过程中,往往会因为对法律细则不熟悉,在实操上造成种种用工风险,从而蒙受损失。


易才集团南大区法律顾问邢洋老师,为企业解析招聘季用工风险的防范实务,从入职招聘到合同解除,以案例分析+实操建议的形式,为企业从招聘到解除合同整个流程中,存在的13个高频用工问题及防坑秘籍。


以下是小编为您整理的干货内容,如需获取完整版课件,点击卡片即可下载。



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01

招聘过程中存在的用工风险

一、就业歧视问题


常见的就业歧视包括性别、健康、婚姻、户籍等方面的歧视。HR与候选人沟通交流的过程当中,需要尽量避免出现这样的倾向,以免让劳动者误会,产生法律风险。

就发生最多的性别歧视来说,法律严格规定了,企业在发布招聘信息、招用人员过程中,不得限定性别或性别优先。除此之外,还有以下几点,需要HR们谨记:

• 不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用

• 不得询问妇女婚育情况

• 不得将妊娠测试作为入职体检项目

• 不得将限制生育作为录用条件

• 不得差别化提高对妇女的录用标准

HR在与候选人沟通交流的过程中,出现了此类问题,主要有以下几种处罚结果:




从行政处罚到依法查处、媒体曝光,对企业的惩治力度是依次递进的,企业的就业歧视越严重,相应的对企业负面影响也越恶劣。


二、背景调查流程中的用工风险


在发放offer 之前,企业可能会委托第三方对候选人进行背景调查。

2021年11月1号正式生效的《个人信息保护法》,规定了员工的哪些信息我们可以收集的或者公开,而哪些信息是必须征求员工同意的,这些法条对人事部门的举动有着明确的约束性。

如果背景调查报告没有征得员工即被调查人的同意,这份背调结果就是无效的。因为没有被调查人的授权,这份调查报告的证据来源不合法。

所以,企业如果有做背景调查的需求,建议在与候选人进行沟通时进行告知,征求其同意后签署授权书,证明其已知晓。有了授权之后,背景调查的材料才能成为合法的调查依据,这就是个人信息法背景下的背调合法性。

三、Offer发放环节中的合规操作


背调之后,来到发放offer环节,作为发放offer的企业,为了尽力规避用工风险、减少自身损失,应当做到如下三点:

• 在offer中有明确的时限规定

• Offer 规定的薪资与劳动合同里的薪资一致

•发放前与候选人充分沟通,offer一经发出,不可随意取消

以上3点如果处理不当,劳动者是有权利主张赔偿的。

也许有人会问,这些都是针对企业做出的要求,那么如果是劳动者有过错,企业可以选择解除劳动关系吗?我们来看看以下案例:


案例1


图片

这个案子里,公司提供的所有证据都是合法且完整的,但为什么最终法律还是判决了恢复劳动关系呢?因为本案的争议焦点在于,生育状况是不是属于员工必须告知义务?


在法律规定中,员工必尽的告知义务是与劳动合同履行存在实质性异议的事项,必须告知。比如学历证明,或者对应的应聘岗位相应的资格考试证书,这是企业用来判断是否录用、以及录用人员是否匹配岗位要求的要点,对于企业来说是必要且合情合理的,员工也有义务如实告知。


但婚育状况,属于女员工的个人隐私,与劳动合同的履行没有必然联系。即便先前企业与王媛媛的劳动合同有约定:个人简历求职登记表所列的内容和自然情况不符的,公司有权解除劳动合同。这条约定也并不合法,当约定本身侵犯了女员工的合法权益,侵犯了个人隐私,就属于无效约定。


02

合同订立中存在的用工风险


四、劳务派遣和外包的区别


我们来看一下什么叫做劳务派遣:



用人单位即人力资源公司,当派遣员工发生了劳动争议,从法律名义上是用人单位,即人力资源公司去承担法律责任。用工单位就是实际真正用派遣员工的单位,法律意义上的用工单位,也就是企业。最后,就是实际提供劳动的派遣员工(劳动者)。


在与劳动者签订合同之前,用人单位和用工单位之间会签一个劳务派遣大协议,协议会就双方的权利义务会进行约定。


接着,用人单位和派遣员工会签订劳动合同,意味着员工和人力资源公司建立了劳动关系,之后用人单位会把派遣员工派往用工单位,这就是一个三方的法律关系。


除了派遣,还有外包,下图说明了劳务派遣和劳务外包在服务性质、用工范围、合同性质等等方面的区别:



特别强调:服务性质的区别。


当派遣性质的用工发生劳动纠纷时,所有的法律判决都需要三方到场。因为法律性质决定了三方都是必要当事人,当必要当事人不到场,后续的判决是有可能被撤销或者推翻的。

外包的劳动合同上只有两方:人力资源公司和员工,当这两方发生诉讼时,实际上的用工企业是不会出现的,在判决结果上直接会写用工单位或者用人单位对某一项特定的事实承担连带赔偿责任。这就是二者服务性质上最大的区别。

五、劳务派遣的合同签订难题


这块内容里,大家问得最多的问题就是:派遣员工是否可以签署无固定期限劳动合同?这点的处理上各地会有些微的差异,大家可以参考下图:



如果在续签两次后,未及时签订无固定期限劳动合同,在超过1个月不满1年之间未完成续签,企业需要支付员工双倍工资差额,如果超过一年以上没有完成续签,合同就会自动转变为无固定期限劳动合同。


但是,未签订劳动合同双倍工资差额的计算是有时效的,具体的时效规定和审批口径各地也有所差异。我们来看看以下城市的示例,建议大家在涉及此类案件时,根据自己所在地区的司法审判实践作为企业自行合规审查的参考标准:



六、工时制度及加班费类用工问题


标准工时制,是适合大部分企业员工工作的普遍性工时制度。建议使用标准工时制度的公司,在设计劳动合同的时候,写明具体的上下班时间,哪怕中间有一小时午休,也要明确地写进去,减少因条款不严谨造成的法律风险。




综合工时制,以周、月、季、年为周期,以该周期的总工时计算综合工时。适合需要连续作业或者只能根据季节作业的特殊工种,如果综合工时有时间上的限定,以标准工时的时间作为参考,总工时折算至日均工时后需要基本等于标准工时的时长。


其次,加班时长的确认上,超过该周期的综合工时规定外的上班时间,是需要支付加班费的。比如,一周规定员工综合工时为40小时,但员工该周已工作50个小时,那么就需要支付10小时加班费。



不定时工时制,适用于高级管理人员、外勤或者工作内容大部分为推销的劳动者,在考勤管理上更为灵活。




三种工时在加班费上的规定区别如下:



03

合同履行过程中的用工风险


七、病假医疗期相关的用工问题


医疗期的特点:



最重要的一点是,医疗期内不得解除劳动合同,而且,与工伤时的停工留薪期不同,停工留薪期发放的是全额工资,而医疗期发放的是病假工资。


在医疗期的计算上,全国大部分地区都参考如下表格:



在医疗期中还有一种特例问题:员工罹患特殊疾病,比如癌症、精神病、瘫痪等重大疾病,是否可以直接认定24个月的医疗期呢?关于这一点,各地给出的结果也不尽相同:




鉴定前置:企业发现员工医疗期已满,但仍未返岗,沟通后,员工答复自己并未痊愈仍要休息。此时,无论员工是否罹患重大疾病,都可以告知员工提交鉴定报告,依据鉴定结论,相应地延长医疗期。如果员工拒绝鉴定,此时可以算作医疗期满,不再延长。


所以,在此类事件的实操中,建议大家可以在员工医疗期满前,与员工提前沟通协商,如员工有延长病假意向,可以要求员工进行医疗鉴定,尽可能的减少企业损失。


04

合同解除中的用工风险


合同解除的最优解,就是尽量以协商解除为手段去和员工谈解除合同的问题。但协商解除,也会遇上一些问题。


八、协商解除中“重大误解”的判定依据


我们来看看下面这个案例:女员工签署协商解除协议后发现已怀孕,协议可推翻吗?


案例2



本案的争议焦点在于,女员工以重大误解为由要求恢复劳动关系,但怀孕是否能算作“重大误解”呢?我们先来看看,何为“重大误解”?即属于共同欺诈、胁迫或趁人之危,这个情况下违背真实意愿签订的合同是属于“重大误解”范围,可撤销的。


但是适龄的已婚未育女青年,对自身的婚育计划以及生育行为是需要承担责任的,所以说,不知道自己怀孕并不属于重大误解。


九、协商解除补偿金少于法定,是否可以追回差价


案例3



案例中员工已经与公司签署《协商解除协议书》,但因显失公平,赔偿数额过少,员工起诉追回差价。《协商解除协议书》的约定细节:




里面提到:双方平等自愿协商解除劳动关系,支付离职补偿金xx万,员工接受第二条规定的经济补偿金,并认为是解除事宜全面的、完整的、充分的补偿,且员工承诺不就劳动关系向公司提出任何其他主张,双方签字盖章落款,证明员工对补偿金具体数额已知晓并确认,无法再追回差价。

所以,在协商解除协议的文本设计上,要做到防止法律风险,需要做到以下5点:

• 明确约定谁提出解除

• 明确解除日期,日期的确定上还需要根据社保成本等情况综合考虑

• 针对三期、工伤、医疗期员工,需明确其已知晓应享受的相关待遇

• 明确交接事宜,以及不得再以公司名义从事活动

• 涉及竞业限制的员工,协议中明确劳动合同解除后是否需要履行相关义务

十、辞职必须征得单位同意吗?终止期间发生工伤怎么算


劳动者享有单方解除权,辞职无需用人单位同意。但单位已经批准离职了,员工突发疾病怎么办。

案例4
图片

我们可以参考法律依据:



所以,以上案例终止劳动关系时间应该是12月26日,员工拿到鉴定结论为止。遇到此类情形,大家最好还是与员工协商解决。可以参考以下做法:

• 员工辞职是法定权利,自动生效

• 非即时生效的离职申请,尽快确认离职时间+办理离职手续

• 如有争议(赔偿等),搁置争议,不可无限期拖延,尽快确认离职时间

特别提醒:如果发生工伤,鉴定治疗的时间先于鉴定结论的时间,以治疗终结时间为准

十一、试用期相关的用工问题


试用期限:



除此之外,试用期的其他问题,可以参考之前的文章→新员工试用期,HR们要注意这8点隐患!

以下是关于试用期的几点实操建议:

• 对岗位的录用条件、任职要求有书面明确描述(劳动合同、录取通知书等+劳动者签字)

• 在试用期内对员工的表现做客观评价和记录(如考核表等,且员工签字确认)

• 解除决定在试用期内即时作出并通知劳动者

案例5



这个判决结果是员工拿到了赔偿金。所以通过案例,对于试用期录用条件设置,大家实操上应该注意这些细节:

• 有《试用期录用条件》,录用条件应客观、具体,尽量可量化

• 录用条件书面文件,需由劳动者签字确认

• 有考核标准,并在期满前进行考核

十二、一事可多次处分吗


案例6



法院支持了员工的主张。在司法程序上,遵照“一事不再罚”原则。避免踩坑,大家可以参考如下做法:


• 如果员工确有失职行为,违纪行为一经处理,争议处于静止状态,此时不得重复处罚


•慎用“消极怠工”等难以量化、主观感受作为解除员工劳动关系的原因,应当以有形的方式固定证据


十三、如果员工达到法定退休年龄,劳动关系是否终止


案例7



本案的争议焦点在于,当员工已达到法定退休年龄时,单位没有及时办理终止退休手续,此时属于继续用工的劳动关系,所以员工主张工伤。


关于达到法定年龄,劳动关系是否自然终止这一点,各地的审判口径不一样,大家可以先参考以下地区的判例:


图片

可以看出,这些地区基本还是主张,当员工达到退休年龄,可以自然终止劳动关系。但各地法律研判有差异,建议大家为了规避可能产生的法律风险,尽量减少录用临近退休年龄的员工。




今天的分享就到此结束了,想要了解相关内容的小伙伴,也可以点击此处获取PPT一睹为快~



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